Em síntese: O presente artigo, da autoria do Prof. Newton Paulo Teixeira dos Santos, aborda o tema “aborto” principalmente sob o aspecto jurídico. Após propor a definição de aborto, mostra que o Código Penal Brasileiro o considera legítimo quando terapêutico ou quando sentimental (moral); o Código, porém, data de 1940; desde então a medicina adquiriu recursos para levar adiante a gravidez de uma mulher enferma sem lhe extrair o feto a título terapêutico, de modo que a designação "aborto terapêutico" está ultrapassada. Quanto ao aborto sentimental ou moral (aborto realizado em conseqüência de estupro), o Código Penal promulgado em 1973, mas nunca posto em vigor, já não o reconhece como legitimo. Note-se ainda que o Código de 1940 ainda está vigente, embora em 1969 e em 1973 tenham sido promulgados novos textos que o alteravam, mas que nunca prevaleceram, por motivos políticos.
Aguarda-se nova atitude de nossos legisladores frente ao problema do aborto. A permissividade suplantará a sensatez? - Formulando votos para que o contrário se de, o autor encerra o seu artigo.
***
O autor deste artigo é o Prof. Newton Paulo Teixeira dos Santos, da Escola de Comunicação da Universidade Federal do Rio de Janeiro, já conhecido aos leitores de PR pelo estudo que publicou em PR 222/1978, pp. 231-250 sobre a nova legislação do divórcio no Brasil. O articulista aborda agora a questão do aborto, que vem sendo focalizada com especial atenção pelos legisladores e estudiosos do país. As ponderações do Prof. Teixeira dos Santos contribuirão para projetar luz sobre o delicado assunto; pelo que a direção de PR lhe agradece mais esta interessante colaboração.
Seja permitido observar que a respeito do aborto dito “terapêutico” PR já publicou diversos artigos, mostrando como, à luz da medicina moderna, já não há necessidade de recorrer ao aborto para tratar de moléstias que outrora eram tidas como exigitivas de aborto. Cf. PR. 201/1976, pp. 392-400; 202/1976, pp. 434-443; 203/1976, pp. 485-489.
O ABORTO E A LEI
1. O problema
lê-se no «Jornal do Brasil de 20 de maio de 1978 (1Q Cad., p. 11) que o Movimento em favor da Vida, enviou ao Presidente da República, Giovanni Leone, uma petição assinada por 97.000 italianos, suplicando-lhe que não assinasse a lei do aborto. O requerimento pede a Leone que se valha da prerrogativa presidencial que lhe faculta não assinar determinada lei, remetendo-a novamente ao Congresso para novo debate.
Esta é uma das resistências opostas aos ventos que varrem o mundo moderno, no intuito de destruir valores dados como ultrapassados. O curioso é que esses valores sempre foram questionados, desde que o homem, como animal social, pretendeu organizar-se. O que mantém equilibrada a nossa estrutura é justamente essa disputa; ora prevalecem posições conservadoras, ora as que se julgam “novas”, sem saber que em outros tempos as “novas” já tiveram vez, até que tornaram a prevalecer os valores que não são modernos nem antigos, mas eternos. Jean Guitton já dizia que nós viajamos num automóvel, com freio e acelerador. Ai de quem não usar com eficiência os dois pés, o direito e o esquerdo!
O nosso Código Penal vigente data de 1940. Em 1969 ele foi julgado ultrapassado, e o Decreto-Lei na 1.004 formulou um texto novo, que não entrou
2. O aborto segundo o Direito
Mas que vem a ser o aborto, para o jurista? É preciso distinguir o aborto ginecológico do aborto previsto
Alcântara Machado definiu o aborto
Vê-se, pois, que a morte do feto é condição sine qua non para que haja crime. E ela se verifica ou pela destruição do óvulo, ou pela expulsão prematura do feto. «Se não se produz, afirma Asúa, e o feto expulso por violência vive, haverá uma tentativa de aborto penal, mas não um delito perfeito[6]. Sobretudo nos primeiros períodos da gravidez, ao invés de eliminado para o exterior, pode ocorrer que o embrião acabe por dissolver-se e ser absorvido. Ou então pode sofrer um processo de mumificação ou maceração, permanecendo dentre do útero como um corpo estranho. Outras vezes é sujeito a um processo de calcificação. Por outro lado, observa Nelson Hungria, pode ocorrer que, não obstante a provocada expulsão prematura, o feto nasça vivo e vital, deixando, portanto, de configurar-se o crime de aborto, cujo momento consumativo é a morte do feto. Ainda mais: pode acontecer que o feto já estivesse morto antes da provocação do aborto, e, assim, apesar da sua expulsão, não se apresenta o crime, mas uma tentativa inadequada, que escapa à punição[7].
Tampouco pode ser objeto de crime de aborto o produto de um desenvolvimento anormal do ovo (mola). O feto é protegido na medida em que é um embrião de vida humana. Se tal não for o caso, a figura carece de objeto[8].
O agente ativo do crime deverá agir dolosamente. Deve ser movido por uma vontade consciente e livre de interromper a gravidez, ou eliminar o produto da concepção, ou, pelo menos, concordar com tais resultados. Se a intenção do agente era outra, como a de abreviar o parto e alcançar benefícios testamentários, deixa de configurar-se o crime de aborto, respondendo o agente por lesões ou eventual morte da gestante. Se no caso se trata de auto-aborto, nenhum crime haverá[9].
Aborto doloso, de acordo com a nossa lei, é aquele em que o agente quer o resultado ou assume o risco de produzi-lo. Será sofrido, quando a mulher for vítima; exemplo, o do art. 125 (provocar aborto sem o consentimento da gestante; pena: três a dez anos de prisão). Consentido, se a mulher autorizar a ação (art. 126: provocar aborto com o consentimento da gestante; pena: reclusão de um a quatro anos, combinado com a última parte do artigo 124, quando a pena é de detenção de um a três anos) . E procurado, na espécie a que se refere o art. 124, primeira parte (provocar aborto em si mesma; pena: detenção de um a três anos).
Naturalmente, exige-se o estado fisiológico da gravidez, e o aborto pode ser provocado ou por substâncias ditas abortivas, ou por processos mecânicos. Não existem substâncias propriamente abortivas. São tóxicos que, ingeridos, atingem todo o organismo, produzindo às vezes hemorragias que deslocam o ovo e acarretam o aborto. Citam-se a salsaparrilha, a arruda, o centeio espigado, etc. Os meios mecânicos
Podemos classificar o aborto em espontâneo e provocado. O primeiro é conseqüente de estados patológicos da mãe ou do feto, que impedem o prosseguimento da gestação. Evidentemente, não fere a norma jurídica, nem a moral. O provocado pode ser legal ou criminoso, e tanto o legal como o criminoso atingem a norma moral.
(Ver o texto completo destes artigos entre as pp. 372 e 373 deste fascículo) (Nota da redação).
3. Legitimidade segundo o Direito
Em duas hipóteses a lei permite a provocação do aborto; para salvar a vida da gestante quando não houver outro recurso, e para interromper a gravidez resultante de estupro. No primeiro caso, é chamado aborto médico, terapêutico ou necessário. No segundo, é chamado aborto sentimental ou moral.
Fora desses casos, todo aborto será criminoso, seja a eugênico (para impedir prole tarada), seja o econômico (para satisfazer aos ideais maltusianos), seja o estético (para que a gravidez não desfigure a mulher) .
3.1. Aborto dito “terapêutico”.
O aborto terapêutico, se bem que aceito pelos nossos Códigos, inclusive pelo Decreto-Lei 1.004 e pela Lei 6.016, é ainda discutido na sua procedência. «Essa é a única ocasião em sua vida profissional, diz Leonídio Ribeiro, em que o clinico tem o direito, e, mais do que isso, o dever de abrir exceção à regra do preceito ‘Não matarás’ e, ainda assim, depois de ouvir a opinião de outros colegas, quando o primeiro não esteja de acordo com a intervenção. Mas Souza Lima assim se exprime: «Rejeito absolutamente semelhante teoria. Não reconheço ao facultativo o direito de escolher vidas, sob pretexto algum; nessa emergência, sua obrigação é procurar salvar ambas, e, sempre que um meio for apropriado a esse desideratum, deve ser empregado de preferência, embora arriscado. Suprimir a vida de um em benefício de outro, seja quem for, por mais preciosa e estimada que se afigure, é uma atribuição que escapa, à alçada e competência do médico[11]. Asúa acredita que deve prevalecer a vida da mãe, «que é, sem dúvida, ~o ser mais importante, e do qual, em regra, necessitam outros seres, como o marido e os filhos anteriores[12].
No Brasil, a legislação é uniforme nesse sentido. O Código Penal de 1890 dizia em seu art. 302: «Se o médico ou parteiro, praticando o aborto legal, ou aborto necessário para salvar a vida da gestante da morte inevitável, ocasionar-lhe a morte, por imperícia ou negligência: pena de prisão celular por dois meses a dois anos e privação do exercício da profissão por igual tempo. No Projeto da Comissão Legislativa, lê-se no art. 173: «Não será passível de pena o médico diplomado que, para salvar a vida de alguma mulher, lhe causar o aborto, como recurso extremo. Alcântara Machado também admitiu a exceção: «Não será o aborto provocado por médico habilitado quando outro meio não houver de salvar a vida da gestante.
O Código Penal de 1940 o autoriza em seu art. 128: «Não se pune o aborto praticado por médico, se não há outro meio de salvar a vida da gestante, regra mantida, como se disse acima, pelos novos textos, que tiveram a vigência protelada.
No entanto, a medicina moderna vem condenando o aborto terapêutico, por estar superado pelas modernas técnicas científicas. Eastman, professor de obstetrícia da Johns Hopkins University School of Medicine, dizia, em 1954, que na sua opinião a orientação deve ser sempre a conservação do produto da concepção[13]. Entre as indicações mais
O Prof. Dauve, de Anvers, observando 20.000 gestantes cardíacas durante trinta anos, afirmou nunca lhe haver ocorrido a necessidade de valer-se dessa prática. Schaeffer, Douglas e Dreispon, em 1955, após meticulosa observação de tuberculosas grávidas no New York Lying in Hospital, divulgaram as seguintes conclusões:
Resultados dos casos Com aborto Sem aborto
observados terapêutico terapêutico
melhorados 13 % 56 %
inalterados 47 % 38 %
agravados 33 % 3 %
mortes 7 % 3 %
Nos casos de vômitos incoercíveis, o Prof. Raul Briquet afirmou que não prevalece se a gestante recebeu tratamento bem orientado durante três a quatro semanas[14].
Vê-se, portanto, que se trata de uma questão aberta. Aberta, tendo em vista os textos legais
3.2. Aborto sentimental
A questão do aborto sentimental foi provocada quando na França e na Bélgica, durante a guerra de 1914, mulheres violadas por soldados inimigos se julgaram no direito de eliminar o produto da concepção que lhes fora imposta. Vários tribunais absolveram, então, mães responsáveis pela prática do aborto, e até casos de infanticídio, sob a alegação de que se tratava de frutos de estupro.
O assunto no Brasil foi amplamente discutido. Em 1915, Leonídio Ribeiro, ainda estudante, colige opiniões de figuras destacadas da medicina e do direito, que sempre se mostraram contrárias a semelhante prática.
Fernando de Magalhães assim se manifesta: O embrião é um sujeito de direito e, pelo Código Civil, todo sujeito de direito é uma pessoa, é um indivíduo, é alguém, e, pelo Código Penal, matar alguém é crime. Por conseguinte, o aborto está incluído dentro do Código Penal como um crime, porque tem perfeitamente a figura jurídica da morte de alguém[15].
De outro lado, Porto Carreiro notava que a personalidade civil do homem só começa com o nascimento com vida. Logo, dizia, o aborto não deve ser assimilado ao crime de homicídio.
Satisfazendo às duas correntes (ou a nenhuma das duas correntes), o legislador de 1940 adotou o crime, mas abriu exceções. Veja-se o artigo 128: «Não se pune o aborto praticado por médico, se a gravidez resulta de estupro».
«O aborto moral, diz Hélio Gomes, é uma feliz inovação no Código Penal
Dificuldades de ordem prática, porém, como a espera de um pronunciamento judiciário, dificultam, para não dizer que impedem, uma intervenção oportuna.
4. Prospectivas e interrogações
O novo Código Penal Brasileiro, em sua redação atual, eliminou a permissão do aborto sentimental, como já se disse. Permite apenas o aborto terapêutico, praticado por médico, quando é o único recurso para evitar a morte da gestante, precedido, sempre que possível, dá confirmação ou concordância de outro médico.
No momento, os ventos que sopram da Europa e dos Estados Unidos, deixam temer que o legislador tome o lado da permissividade. Cifras, embora não atualizadas, dizem que, na Rússia, 75% das gestações são interrompidas; nos Estados Unidos, registra-se um aborto para cada três gestações; no Brasil, a situação se aproxima à da nação norte-americana; no Japão, em 1957, o número de abortos foi avaliado em 2.000.000; nas estatísticas suecas e dinamarquesas, o número de abortos supera o de nascimentos. Acrescentados, se possível, os abortos mantidos em segredo, os resultados seriam bem mais elevados[17]. O que faz com que Helena Cláudio Fragoso diga em obra recente: "Numa época em que por toda parte vai prevalecendo tendência liberatória, a lei brasileira caminha para trás.
Calcula-se que em nosso país praticam-se três abortos por minuto" (Realidade, julho de 1972)[18].
Ora, nunca a proliferação de um crime justificou a frouxidão da lei; ao contrário! Ao legislador cumpre, sobretudo em matéria penal, ser mais rigoroso quando uma realidade social se mostra decadente e permissiva. O Estado não é um espelho da sociedade, mas o seu mentor. Tem o dever de formá-la e dirigi-la. Problema idêntico ocorre no uso de tóxicos, nas infrações de trânsito e em outras áreas, como na dissolução da família. Arnoldo Medeiros já notava, há alguns anos, que o número de divórcios se acentua quando a jurisprudência é frouxa e a legislação o consente. Dizer-se que não adianta punir o mal, porque ele existirá apesar disso, seria o mesmo que condenar o Código inteiro, porque o crime existe e existirá sempre. Como, em outro plano, seria o mesmo que condenar definitivamente o Homem, porque ele peca e pecará sempre. Aqui reside o mistério da nossa condição, que aproxima, e até mesmo identifica, o apóstolo e o jurista: ambos procuram permanentemente a perfeição, mesmo na certeza, e na dor; de que jamais a alcançarão.
No quadro que vem a seguir, pode-se comparar o texto legal vigente (1940) com as inovações trazidas em 1969. As vezes a penalidade foi majorada, como no caso do auto-aborto, mas em regra foi abandonada. Foram introduzidas algumas modificações técnicas, e criou-se uma nova figura como a do aborto por motivo de honra, onde a penalidade ficou bem aliviada: detenção de seis meses a dois anos. Outra espécie de aborto não prevista pelo Código em vigor vem consignada no art.
As duas hipóteses de aborto legal foram mantidas. Em 1973, no entanto, o aborto sentimental foi abolido. Na verdade, a permanência dessa exceção é que seria um ato sentimental: já não há argumento que a justifique.
Vamos, agora, esperar pela vigência do novo Código, fazendo votos para que a sensatez prevaleça sobre a permissividade, nessa matéria que é tão grave, mas que vem tratada, muitas vezes, com tanta tolerância.
N O T A S:
[1] Flaminio Favero. Medtcina Legal, p. 25.
[2] Libertad de Amar y Derecho de Morir, p. 319.
[3] "O Código, ao incriminar o aborto, não discrimina entre óvulo
[4] Assim, por exemplo, definições como as de Tardieu Carmignani, Garraud e outros já envelheceram, pois exigiam a expulsão do fruto
concebido.
[5] Apud Enciclopédia Saraiva de Direito, S. Paulo, 1977. Vbt. Aborto. o Ob. clt., p. 319.
[7] Ob. cit., p. 215. Também : Soler, Derecho Penal Argentino III, p. 113.
[8] V. Soler, ob. cit., p. 111. Também : "No caso de gravidez extra-uterina, diz Hélio Gomes, impõe-se o aborto necessário, a fìm de salvar-se a vida da gestante, de outro jeito condenada à morte certa pela ruptura tubárica inevitável. Provocar a expulsão da mola - produto conceptivo degenerado, intransformável em ente humano - não será também aborto criminoso; será lícita intervenção médica" (In Medicina Legal, p. 126).
[9] V. Soler, ob. cit., p. 114 ; Hungria, ob. cit., p. 254.
[10] V. Hélio Gomes, ob. cit., p. 129 e segts.
[11] V. Leonídio Ribeiro. O novo Código Penal e a Medicina Legal, p. 46 e 49.
[12] EI Estado de Necessidad, pp. 36 e 53.
[13] Cfr. Enciclopédia cit.
[14] Cfr. Enciclopédia cit.
[15] Apud Leonídio Ribeiro, ob. cit., p. 75.
[16] Ob. cit., II., p. 127 e sgts.
[17] Cfr. Enciclopédia cit.
[18] Lições de Direito Penal. S. Paulo, 1976, I, p. 139.
1940
-Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento:
Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir em que outrem o provoque. Pena: detenção de
-Aborto provocado por terceiro:
Art. 125 - Provocar aborto sem o consentimento da gestante. Pena : reclusão de
Art. 128 - Provocar aborto com o consentimento da gestante. Pena : reclusão de
§ único - Aplica-se a pena do artigo anterior se a gestante não é maior de 14 anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência.
-Aborto qualificado:
Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de 1/3, se, em conseqüência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevêm a morte.
-Aborto necessário:
Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico :
I - Se não há outro meio de salvar a vida da gestante ;
II - Se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido
Art. 129 - Empregar violência contra mulher cuja gravidez não ignora ou é manifesta, causando-lhe involuntariamente o aborto. Pena : detenção de 3 meses a 1 ano, além da pena correspondente à violência.
1969
-Auto-aborto:
Art. 124 - Provocar a gestante o próprio aborto. Pena : detenção de
-Aborto com o conhecimento da gestante.
Art. 125 - Provocar aborto, com o conhecimento da gestante. Pena : detenção de
§ único - Na mesma pena incorre a gestante consciente.
-Ausência ou invalidade do consentimento da gestante:
Art. 126 - Provocar aborto sem o consentimento da gestante, ou, se esta é menor de 16 anos, doente, ou deficiente mental, ou se seu sentimento da consentimento é obtido mediante fraude ou coação. gestante. Pena : reclusão de
-Aborto qualificado:
Art. 127 - As penas cominadas no caput do art. 125 e no art. 126 são aumentadas de 1/3 até a metade, se, em conseqüência do aborto ou dos meios empregados ou do modo de empregá-los, a gestante vem a morrer ou sofre lesão grave.
-Aborto por motivo de honra:
Art. 128 - Provocar aborto em si mesma, para ocultar desonra própria. Pena : detenção de 6 meses a 2 anos.
§ único - Na mesma pena incorre quem provoca o aborto com o consentimento da gestante, para evitar a desonra.
-Aborto preterdoloso:
Art. 129 - Empregar violência contra mulher cuja gravidez não ignora ou é manifesta causando-lhe involuntariamente o aborto. Pena : detenção de 3 meses a 1 ano, além da pena correspondente à violência.
-Aborto terapêutico ou quando a gravidez resulta de estrupo:
Art. 130 - Não constitui crime o aborto praticado por médico :
I - Quando é o único recurso para evitar a morte da gestante;
11 - Se a gravidez resultou de estupro, seja real ou presumida a violência.
§ único - No caso do número I deve preceder, sempre que possível, a confirmação ou concordância de outro médico, e, no caso do número II, deve anteceder o consentimento da vítima ou, quando esta é Incapaz de seu representante legal, desde que comprovada a existência do crime.
1973
Art. 123 - Provocar a gestante o próprio aborto. Pena : detenção de
Art. 124 - Provocar aborto, com o conhecimento da gestante. Pena : detenção de
§ único - Na mesma pena incorre a gestante consciente.
Art. 125 - Provocar aborto sem o consentimento da gestante, ou, se esta é menor de 16 anos, doente, ou deficiente mental, ou se seu consentimento é obtido mediante fraude ou coação.
Pena : reclusão de
Art. 126 - As penas cominadas no caput do art. 124 e no art. 125 são aumentadas ! de 1/3 até a metade, se, em conseqüência do aborto ou dos meios empregados ou do modo de empregá-los, a gestante vem a morrer ou sofre lesão grave.
Art. 127 - Provocar aborto em si mesma, para ocultar desonra própria. Pena : detenção de ~ meses a 2 anos.
§ único - Na mesma pena incorre quem provoca o aborto com o consentimento da gestante, para evitar a desonra.
Art. 128 - Empregar violência contra a mulher cuja gravidez não ignora ou é manifesta, causando-lhe o aborto. (1)
Pena : detenção de 3 meses a 1 ano, além da pena correspondente à violência.
Art. 129 - Não constitui crime o aborto praticado pelo médico, quando é o único recurso para evitar a morte da gestante.
§ único - No caso previsto neste artigo, deve preceder, sempre que possível, a confirmação ou concordância de outro médico.
i (1) - N.B. : Como se vê, foi cancelado o advérbio involuntariamente,
Nenhum comentário:
Postar um comentário